邹亚莎 | 国家与社会视野下的清末民初商会仲裁制度
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国家与社会视野下的
清末民初商会仲裁制度
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推动仲裁制度的发展，完善诉讼与仲裁、调解等非诉纠纷解决机制的关系，是当代健全社会矛盾纠纷预防化解机制的一个重要议题。以历史的角度观之，在近代西方仲裁制度的影响下，清末民初政府有意识地培育了商会及其裁决职能，并在立法与实践中存在着不同的态度。本文从国家与社会角度对商会裁决的立法、实践进行考察，并对新旧交替时代下商会裁决的性质、特征进行深入分析。文章所揭示的近代仲裁制度发展的历史进程和一般规律，对当代仲裁制度的发展和纠纷解决机制的完善具有启示意义。
作者简介
邹亚莎，法学博士，北京科技大学文法学院副教授，日本东京大学访问学者。主要研究领域为近代法制史、明清民法史。著有《清末民国典权制度研究》等，入选北京市属高校“青年拔尖人才培育计划”（2017），主持国家社科项目、教育部项目等多项科研项目，发表论文多篇。兼任中国法律史学会理事、北京市法学会中国法律文化研究会常务理事。
摘要：近代以来，传统中国的帝国秩序逐渐走向崩溃，国家与社会力量不断调整。清末民初政府有意识地培育了商会及其裁决职能，以应对司法体系在解决商事纠纷方面的不足。对于商会裁决，政府采取鼓励与限制并行的方针,在推动商会实现其商事裁决职能的同时，又力图避免其权力扩张对国家权力的侵夺。在实践中，商会与官府密切合作，但由于国家权力的主导性，商会裁决始终处于依附和辅助性地位。商会裁决更多地体现了近现代仲裁性质。清末民初仲裁制度的兴起过程，显示了政府与社会团体之间的彼此博弈、相互依存与合作，同时也体现了当时弱势国家、专制政府的选择和仲裁制度发展的规律。这一历史进程对当代仲裁制度的发展仍具有一定的启示意义。
关键词：清末民初；商会；仲裁制度
自清末变法以来，很多中国本土没有的法律概念、法律制度自西方引入中国，并在中国生根萌芽。沈家本曾言：“夫今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国。”仲裁一词也不例外。近代以来，传统中国的帝国秩序逐渐走向崩溃，晚清政府被迫开启新政，试图仿照西方重建中国的政治和法律体系，并导致了国家与社会力量的调整。在新政之下，清末民初政府有意识地培育了商会及其裁判职能，西方的仲裁方式也逐渐被引入中国的商会立法和实践中。商会裁决在近代中国自上而下的生成方式决定了国家与社会的关系及国家对这一纠纷解决方式的态度，对其发展至关重要。20世纪末，学者们围绕清末民初商会的研究成果斐然，然而对于商会裁决的性质是否仲裁却莫衷一是，对商会与国家关系的探讨也有待于进一步厘清和深化。从国家与社会角度对商会裁决进行重新考察，更容易判明其性质、特征及其所以然的社会因素。
在国家与社会关系理论中，当代政治学从风靡一时的“社会中心论”逐渐向“国家中心主义”范式转化。随着国家社会局势的变化，政治学家们由单一视角走向了多元化视角和系统分析，从强调国家超越于社会的自主性，发展为从国家能力的角度强调国家与社会之间的密切关系。埃文斯（Peter Evans）提出的“嵌入自主性”（Embedded Autonomy）理论认为，国家与社会能够形成协同关系实现双赢。维斯（Linda Weiss）引入了“治理性相互依赖”（governed interdependence）的概念，提出国家和社会之间的协调与合作才是国家能力的关键所在。埃文斯与维斯的研究提供的启示是，国家与社会之间并不存在非此即彼的零和博弈关系，而是可以通过协同促成双向强化。米格代尔（Joel S.Migdal）认为“社会中的国家”路径需要关注的是国家与社会力量的互动过程以及国家的有限性。总之，经典的国家能力学说越来越强调国家与社会的正和博弈和良性互动关系对国家治理的重要作用。对近代商会裁决的考察可以看到，其产生、发展既反映了国家与社会关系理论的一般规律，又在一定程度上显示出自身社会生发的鲜明特征。
从当代社会的发展来看，近年来多元化纠纷解决理念在中国的提出和实践，是对新时代我国纠纷解决现实需求的回应。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”如何推动仲裁制度的发展，如何处理诉讼与仲裁、调解等非诉纠纷解决机制的关系，成为一个重要的课题。从这一意义上来说，从国家与社会视角对近代仲裁制度进行探讨，对当代仲裁制度的发展和纠纷解决机制的完善具有重要的意义。
一、兴起与限制：国家对于商会裁决权的界定
传统中国并不具备近代意义上的商会和商事裁决权，近代商会和商事裁决权的兴起是政府在西方影响下有意推动和劝导的结果。然而，随着商人力量的强大和商事裁决的发展，清末民初政府对商事裁决却并非完全支持。在商人争取扩大商会裁决权的实践中，政府对商会裁决的职能定位和对商会发展的限制态度日益明显。
（一）商会裁决权的兴起
20 世纪初，重商保商成为晚清政府的重要经济政策。这一时期在华设立的西方商会不仅使我国商人最早认识到商会及其裁判功能，积极呼吁设立商会，也使清政府意识到成立商会的重要意义。1903年清政府专设商部，劝导各地成立商会。同时，虽欲举商业，但国家在处理商事纠纷方面面临司法资源的严重缺失。商事诉讼的解决存在着程序繁多、诉讼费用耗费严重、法官不通晓商事商情等种种问题，在这其中对商人影响最大的就是不能迅速、公正裁决案件。农工商部也意识到这一问题：“照得各属商民每以钱债争讼延宕纠缠，致令破产倾家，甚或牵动市面，影响商界，为害于民间者最深且重。”因此，赋予商会商事纠纷的裁决权成为晚清政府的必然选择。
1904年1月，清政府农工商部在近代第一个有关商会的法规——《奏定商会简明章程二十六条》颁行，对商会的职能作出明确的规定。章程第15条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知，总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办。”第16条规定了商会解决华洋商人之间纠纷的权力。本章程规定商会的职责在于“秉公理论，从众公断”，强调商会的居中地位和裁判的公正性、民主性。华洋商人之间的裁判则强调居中、公平、自愿的性质，这些都是仲裁制度的基本特点。但与近代仲裁制度不同的是，这一裁判并非最后的生效裁决——如果双方对裁判不服，可申请地方官府重新审判。这也是当代学者反对商会裁决权为仲裁性质的重要原因。
《奏定商会简明章程二十六条》颁行后，各地商会纷纷成立，并将解决商事纠纷作为商会的宗旨之一。如上海商务总会的宗旨之一为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”。天津商务总会的章程规定:“凡商家纠葛，概由本会评议，一经各商赴会告知，应有总理等定期邀集各董，秉公理论，从众公断。”在处理商事纠纷中，各地商会成立了专门的商事裁判机构如理案处、评议处等或设理案员、评议员，纠纷解决取得了较好的成效。以天津商会为例，“在1903—1911年的九年中，天津商会理结的各类纠纷共有二千八百余起”。苏州商会从1905年成立到1911年八月，共处理商事纠纷 393 件。这些成绩不仅为商人所认可，也得到官方的盛赞。商部曾在对江南商务总会的批文中说：“自开办至今，理结此等钱债讼案盖己不下数十起，而其中时有曾经纠讼地方衙门经年未结之案，乃一至该会，评论之间两造皆输情而遵理结者，功效所在进步日臻。”
（二）设立商事裁判所的努力
商会并不满足“调息纷争”的权力，欲使商会的商事裁判权进一步扩大和司法化。1907年，成都商会开风气之先，在原商事公断处的基础上成立了“商事裁判所”，其职责明定为：“为商事诉讼之处理”，“直接则为曲直是非之剖断，间接亦有强制执行之性质，应名曰裁判所”。保定商务总会步其后尘，设立了商务裁判所，规定“凡商号一切诉讼案件概归商务裁判所办理”。然而，设置“商事裁判所”的建议不仅在商会内部并未达成一致，还受到一些社会舆论的指责。《华商联合报》发表评论认为：“商会有评论商民曲直之权，无裁判商号诉讼之权，今若此，是商会俨然公庭矣。”同时，这样的做法也为当时的修订法律馆否定：“其（成都商务总会）所拟裁判所名目与新官制审判厅名目混淆，似以改用公断处等字样较为合宜。”修订法律馆命商事裁判所改为公断处不仅是对名称的改变，实则涉及对商会商事纠纷权力的限制，即只给予仲裁调解之权，不给予法院裁决之权。此后，商会仍未完全放弃设立商事裁判所的努力。1909年11月，在上海召开的第一次商法讨论会上有代表提出“各商会宜自设商业裁判所免与官吏交涉”，1911年四川成都票帮联义分会再次请示农工商部奏设商事裁判所，两次均以失败而告终。
1912年民国初建，部分商会以设立商事裁判所为请，工商部随即于当年7月3日与司法部协商，是于商会内设商事公断处，还是另设裁判所，或附设于民厅之内。司法部于7月10日答复工商部，按照现行法律商事诉讼由民事法庭审理，将来有必要情形，自应另设商事法庭，此时似非所急。并说明：“至商事公断处为仲裁裁判，其性质与国家法院迥不相同，该商会等如为调处商人争讼起见，自可准其援案设立。唯此等公断处，必须两造合意受其公断，不得稍有强迫。其断后如有一造不服，仍应受该管法庭正式审判。”司法部的意见是设立商事公断处，并进一步明确了商事公断处的仲裁性质。
在同年11月举行的全国工商会议上，与会的四川代表盛在珦提出设商事裁判所专司商业诉讼的建议，得到部分代表的支持。全国工商会议结束后，1913年1月，工商部两次函商司法部，希望能同意设立商事裁判所。司法部两次均予以拒绝，认为此时不是增设商事裁判所的良机，“本部意见以为至速亦须五、七年后，始能议及”。此后，商事公断处很快在全国范围内建立起来，到1925年至少已有178个商会设立了商事公断处。商会提出设置商事裁判所与扩大公断处权限的要求虽一直存在，然均回音甚少。
（三）国家对商会裁决权的定位
清末国家危亡之际，清政府逐渐认识到发展实业对于维系财政和国家兴亡的作用。1903年10月，清政府颁布保商谕令：“著各直省将军督抚通饬所属文武各官及局卡委员，一律认真恤商持平，力除留难延搁各项积弊，以顺商情而维财政。倘有不肖官吏，仍前需索留难，著随时严查参办。”清政府学习西方国家先例，希望通过设立商部、制定商律、奖励实业，给予商人权利等措施，促进工商业的发展。处理商事纠纷，是促进商业发展的基本保障，因此亦被提上日程。
从清末民初司法体制改革的现状来看，近代化的审判系统一直未能有效建立起来，传统府衙处理商事纠纷的弊端亦未能消解。建立独立于行政衙门的司法机构是清末改革的一项重要内容。1910 年颁行的《法院编制法》规定设立四级三审的审判系统之后，地方各级审判厅只在少数地方建立，直至清朝灭亡，大部分地方法院仍付之阙如。民国成立后，在司法体制上援引清末的四级三审制，但因经费及人才等种种限制，地方法院未能如期建立。至1926年，全国设立的新式法院只有139所，设有县司法公署者仅46县，全国其他1827县仍以县知事兼理司法事务。同时，建立近代化法院的举措存在着倒退和反复。1912年、1914年和1923 年，北洋政府几次颁布暂行条例或章程，在未设普通法院之各县由县知事兼理司法，恢复行政兼理司法传统。在这样的情况下，政府不得不借助商会等社会力量解决商事纠纷。清政府、北洋政府主动进行社团立法，并颁布《奏定商会简明章程二十六条》《商事公断处章程》等法律，敦促各地设立商会，确认商会的裁判功能。其目的不在于培植民间社会，而在于学习西方的商会及裁判制度，借助社会力量弥补国家司法之不足。
对于商会裁决与司法体系的关系，清末民初政府的定位一直是较为清晰的，即将商会裁决权力限制在第三方居中裁决的地位，不得侵夺司法审判权力，因此对于设置商事裁判所的建议，一直明确拒绝。1911年，山东劝业道咨询审判厅设立后商事案件如何处理时，法部态度明确地对商会仿照法国设置商事裁判所的建议加以拒绝：“司法独立，民刑分庭，凡属债务讼案，均为民事裁判所范围。其已设审判厅地方之商业诉讼，自应如原咨所称，一概归并。”民国建立以后，北洋政府对于商事纠纷处理机制的构架态度也较为明确：第一，审判体系上延续清末的做法，建立四级三审制的普通法院体系，不另设商事法院，商事诉讼归民事法庭管理；第二，依靠商会建立商事仲裁体系。“文明国三权鼎力，司法乃完全独立，未便以商事机关加以干涉。”对于商会设置商事裁判所的努力，北洋政府视为对司法审判权的干涉。
1913年1月，司法、工商两部联合颁布了《商事公断处章程》。该章程对公断处的组织机构、职责权限、职员选任及任期、公断程序等事项作了明确规定：“商事公断处应附设于各商会”，“立于仲裁地位，以息讼和解为主旨”。公断处受理的讼案包括：“一是在未起诉前先由纠纷双方同意自行申请者；二是在起诉后由法律委托调处者。”公断结果“必须两造同意，方发生效力”；“两造对于评议员之公断如不愿遵守，仍得起诉”；“评议员于公断后，两造均无异议，应为强制执行者，须呈请管辖法院之宣告”。然此章程所规定的“先由两造同意”、强制执行者“须呈请管辖法院为之宣告”、“不得有缺席之判决”等条文，被商会视为对其权力的限制。在1914年全国商会联合会上，除了请设商事裁判所等建议，商会代表还建议对这些条文加以修改，以扩大公断处缺席判决的权力、增强判决效力及其执行权。司法部批驳其用意在于以商事公断处之名，行商事裁判所之实，对此加以拒绝。1914年9月，司法、农商两部又联合制定了《商事公断处办事细则》，进一步明确了商会处理商事争议的范围及规则，其较之《商事公断处章程》对商会权限的规定更为统一和严格，对商会提出的扩大公断处权限的要求并未采纳。
综上，正是清末政府的鼓励和推动，商会及其裁决权力才得以自上而下地兴起。然而，为避免社会力量变得强大以致危及政府权力，清末民初政府对商会裁决权又加以限制。透过商人与政府在设置商事裁判所及扩大立法中商会裁决权的博弈过程，可以较为清晰地看到清末民初政府将商会裁决权限定为第三方居中裁决的地位并严防其权力扩张的态度。
二、依赖与合作：国家与商会商事纠纷解决实践
与立法者对商会商事裁决既鼓励又限制的态度不同，在商事纠纷解决的实践中，商会与官府既表现出合作的一面，又存在商会对国家权力的依赖甚至依附的一面。从实践中看，商会与司法机关的合作相当紧密、互动频繁，商会达成了与国家司法系统的“良性的结构性互动关系”，弥补了司法系统在商事审判上的欠缺与不足，国家也在很大程度上为商会裁判提供了支持。同时，商会裁判在案件的受理、裁决和执行等方面都很大程度上依赖于国家权力才能得以顺利进行，并没有发展成为独立、成熟的自治系统。
（一）商会裁判对国家权力的依赖
清末立法明确规定商会的职责在于“秉公理论，从众公断”，但商会并无缺席审判以及采取拘传、强制执行等强制措施的权力。从现存的案件来看，在解决纠纷时，商会采取过对财产进行限制的查封、变卖等措施，但在需要采取“票传”“勒追”等限制人身的强制措施或裁判需要强制执行时，只能求助于国家机关，一般情况下国家机关会予以协助或执行。
宣统二年（1910年）正月，天津药材商天聚号、同盛号、赵佐记、锦记祥、三盛永、聚和号、宝成祥等共同向天津商会禀控怀帮药材商全盛祥号阎永图、李怀宝欠款私逃。众药材商因知该号系河南怀庆府城全盛仁估衣庄之分号，以及总理阎清真家道殷实、富有财产而与之交易。不料，全盛祥经理阎永图及副经理李怀宝私行逃走，计欠天津众商货银共七万九千九百二十两。天津商会评议处接到声请之后，先将全盛祥栈伙张东来传至商会查证，查证无误后，再将全盛祥存货封查。同时天津商会还将栈伙张东来所看货物进行变卖，所得款内提分大德通、义善源、源丰润等三号银一千二百两。后又因天聚号等被欠资金较巨，急于周转，天津商会随即劝令药商董事将全盛祥京津存货共七百二十六件卖得现银一万八千七百余两，由各户均分。在此案中，可以看到天津商会对债务人采取了查封、变卖财产的措施。但在最后天津药材商将阎永图抓住并送至天津商会时，商会无权采取限制人身自由的措施，遂将阎永图转送至天津地方审判厅审理。
因商会并无缺席审判之权，当事人利用这一点逃避商会的裁判时，商会只能暂停审理，或求助于官府令当事人到案。光绪三十二年（1906年）苏州商会处理的酱园与酒店欠款一案，被告避而不见导致商会无法进行裁断，于是商会将案件移县“提追”当事人。在官府的强制力之下，当事人到案，并由县移交给商会调解结案。在案件结案当事人拒不执行时，商会更需要倚重于官府的强制执行。
至民初，商会的权力为法律所限制，商会对当事人采取强制措施的权力进一步受到规范。《商事公断处章程》明确规定强制执行的权力属于法院：“公断后两造均无异议，应为强制执行者，须呈请管辖法院为之宣告。”在1915年苏州商事公断处裁断的保大庄等诉张慎之永隆、泰隆两米店欠款案中，张慎之对双方签字认可的裁决有意拖延、不予赔偿，苏州商事公断处依据公断处章程请求吴县知事执行，并得到支持。
国家权力对商会裁判权的行使有支持和保障的一面，但当仲裁制度的发起、完成与执行完全依赖于国家时，也必定是一种不完全的制度构建。除了国家权力对商会裁判的支持之外，商会还有意识地利用商会与官府之间的密切协作与良好关系来塑造商会权威。例如，清末天津商会函请巡警局在必要的情形下予以帮助：“凡在本商会评议事件，倘再有前项情节（不肖商人任意牵涉，节外生枝，甚至肆口漫訾等），定即扭送惩戒，以肃会章。如欲顾全体面，本商会亦从宽酌拟，案情重者罚洋五十元，藉充善举。本商会出言法随，决不姑息。”官商之间密切关系的展示，使当事人意识到商会背后的国家支持，这使商会裁决的权威性得以大大提高，进而推进纠纷解决。但这种依赖及商会与官府之间有形无形的各种联系，又是其依附于官府的直接体现。
（二）商会裁判对司法审判的辅助
清末民初，商会处理的一部分商事案件来自官府的委托。民初《商事公断处章程》规定公断处受理的讼案除了纠纷双方自愿申请的之外还包括“起诉后由法律委托调处者”。从实践看，官府将相当部分的商事纠纷委托给商会调处，商会裁判实际上起到了辅助司法的作用。
据学者的统计，1905—1911年苏州商会处理的393起商事纠纷中，由官府移转给商会进行调处的商事案件有55起，占商会处理案件的14%。苏州商会设立公断处的1914—1926年，受理的60件纠纷中，官方正式司法机构共移委或函委19件，占31.7%。而在官方移委或函委的19件案例，其中有12件系核算账目之案。京师商事公断处从1915年6月8日至1925年12月7日的十年多时间里，受理了商事纠纷776件，其中506件是起诉后由法院委托调解者，占受理案件的65.21%。从上海公断处1914年至1919年的情况看，有46.31%的案件来自于法院和会审公廨的委托，委托的主要内容是对案件进行调处和查账。从苏州、北京、上海的情况来看，有三分之一到三分之二的案件来自法院的委托。
在有些情况下，一案中的部分当事人向商会请求解决，其他人向官府诉讼，官府也可能将案件移交商会统一处理。在民初苏州商会受理的“顾子芳与宋桂芳等欠款纠葛案”中，被诉人顾子芳等合股开设品香楼菜馆，开业后欠下借款。债权人丁长兴等将品香楼财产私下扣留，这时部分债权人申请苏州总商会裁决，另外一个债权人则直接向吴县公署起诉。吴县县署决定“统由贵会公平处理”。苏州总商会在一个多月的时间内，成功清理各项债权债务，使案件得以顺利结案。
从本案可以看出，商会在处理商事案件中确有其优势：一方面，商会可以利用其资源优势，采取各种措施，变卖债务人资产，并将其分摊给债权人；另一方面，商会了解商情，能够衡平利益，运用调解给出各方都能接受的方案。此时，顾桂生等股东资本数千余元早已亏损净尽，无力筹措资金偿还，各债权人在调解之下均同意结案。
官府将大量商事纠纷交由商会解决，体现了其将商会裁决定位为司法辅助地位的思路。官府信任商会裁判，首先在于商会具备官府不具有的优势：清末民初民商事法律未能完整构建起来，商会熟知商事习惯，能够很好地把握处理商事纠纷的依据；商会熟知商情与商人心理，在商人中具有较高权威和信誉，善于运用调解找到双方都能接受的方案；商会在核算账目等方面具备专业特长。在上文提到的苏州官方委托的19件案例中，12件系核算账目之案，主要就在于利用商会的专业特长寻求纠纷的公平解决。然而，近代仲裁制度的特征之一在于双方合意性，官方将大量没有当事人合意的商事案件交由商会处理，模糊了诉讼与仲裁之间的边界，无意建立完善的仲裁制度，使商会裁判成为辅助司法的工具。
（三）商会裁判与国家权力的合作
在商会处理的案件中，有不少是在商会与官府之间反复移送的。双方借助对方在权力、组织或专业上的优势，共同完成案件的处理。
光绪三十二年（1906年）六月，苏州商会处理桐油业请追欠款一案。在本案中，星记桐油号金润之汇款一千元给大丰豆行，但该行闭歇，执事吴敬安走避，股东杨献南等延不清理，金润之将杨献南与吴敬安诉之商会。但商会并无缺席审判之权，被告吴敬安“走避”不出现，使案件无法继续进行下去，只能由商会转移至县衙。经县饬传被告，吴敬安委托两人出庭，县衙又将案件交由商会处理，商会最终结案。
民国四年（1915年）八月，崔恩甲与于锦堂因违反包工合同涉讼一案经巡按使、地方审判厅、直隶高等审判厅等审理未果，由高等审判厅交由天津商会处理。评议员在审阅上诉状与辩诉状后，发现缺失相应证据，在其致函下，审判厅将案卷三宗、折子一扣以及十六件其他证据转送天津商会。经调查发现，于锦堂父子不完全交付工钱，理由是崔恩甲未按合同完全交工。崔恩甲则信誓旦旦表示并无有违包工合同的情况。天津商会择定会董杨晓林为案件调查员。由于查证缓慢，直隶高等审判厅于十一月向商会封发公函，询问案情进展。五天后调查员杨晓林将调查结果汇报于直隶审判厅：崔恩甲不按合同做工有两种情形，既有较之合同的短缺，也有其自作主张添加的工料。在商会接下来的裁判中，评议员调解双方以600大洋结案，于家同意，但崔恩甲却始终坚持自己所添的工料需要于家付钱。在调查中发现，这些钱实际低于他短缺的工料钱。他提出增添的工料虽然合同没写，但事先已征得于家同意，可是不能提供证据。天津商会根据现有证据所作的调解无法结案，只得移送回直隶高等审判厅审判。
上述案件表明，商会与官府的审理进程相互影响和推动，共同处理纠纷。商会很大程度上起到了调查案件、调解当事人等作用，承担了案件审理中较为费时费力的部分，分担了审判部门的诉讼压力。同时，从崔恩甲与于锦堂纠纷案中可以看到，当案件推进不顺利时，因官府具有国家强制力，实际上在案件的审判和最终结果上起决定性的作用。
在实践中，商会与官府的合作主要体现在：首先，法律依据的统一和协调。商会在裁断过程中以商事习惯为主要依据，审判机关以国家法律为主要依据，商会与官府的合作协调和缓解了社会转型过程中国家法与习惯法的冲突，促进了国法与商事习惯在商事纠纷处理中的统一。其次，法律程序上的衔接和合作。商会借助官府的权威和强制力完成裁断及执行，在当事人双方无法达成合意或者调处未果的情况下，可转移至法院裁判，在法院审判中认为需要借助商会的情况下，可委托商会处理。双方在程序上实现了紧密的衔接。最后，解决方式上的多元一体。商会在纠纷解决过程中发挥着清查账目等专业特长，并利用组织和人脉优势发挥调解的作用，其专业性和在商人中的权威地位为官府认同；而审判机关则承担着审判和强制执行的职能，成为纠纷解决的国家保障。社会组织与国家权力、诉讼与调处相结合，促进了纠纷的解决。
清末民初，商会与官府的合作加强了国家在商事领域的扩展和延伸，弥补了国家在商事审判中的不足，提高了商事案件解决的效率。较之清末，民初商会裁判无论从机构设置、裁决程序、权力规范等各方面都更为规范，但因政府对商会裁决的职能定位并未有质的变化，官府在实践中的主导和决定性地位与商会的辅助性地位也一直未有根本的改变。
三、传统与现代：商会裁决的仲裁性质及过渡性特点
对于清末民初我国商会裁决的法律性质，学术界一直存在着不同的看法。有学者认为商会裁决没有脱离传统商事调解的窠臼，还有学者提出“非诉讼纠纷解决机制”“第三领域”等观点。从语言翻译、立法者意图、立法条文及实践等多方面考察，商会裁决的性质应界定为仲裁。同时，这一时期的商会裁决体现出新旧杂糅、从传统向现代过渡的鲜明特征。
（一）商会裁决的性质为仲裁
仲裁起源于西方，是一种由习惯发展到法律的古老的纠纷解决方式。在近代的欧洲，随着商品经济的发展和解决商事纠纷的需要，各国开始以立法的形式确立商事仲裁制度。1697年英国率先颁布了仲裁法案，并于1889年制定了国内第一部仲裁法。1877年德国《民事诉讼法典》对仲裁作出了明确规定。此后，受德国法的影响， 1890年日本《民事诉讼法典》规定了仲裁制度。
与西方国家仲裁内生于商品经济发达的社会后被立法所规范不同，仲裁制度并非中国所固有，而是随着近代西法东渐才引入中国。19世纪，西方法典传入中国，中国没有的“仲裁”一词，其翻译也经历了一个演变的过程。对于法国法中的arbitrage一词，最初翻译为“调处事件”“从中调和”，至20世纪初则翻译为“断”“调处”。而仲裁一词则是来自日本。在清末民初的翻译中，“仲裁也称公断”，出现公断、仲裁并用的现象。
在清末修律的过程中，立法者受到德国法和日本法的直接影响，欲设置仲裁制度。《奏定商会简明章程二十六条》中规定商会具有“秉公理论，从众公断”的职责。“公断”一词的采用显示了清末立法者的本意为学习西方，将商会的职责定位为仲裁。当代学者认为：“仲裁（亦称公断）是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。”而仲裁通常表现为合意性、第三人居中裁决、程序性以及裁判的终局性与强制执行性等特点。
《奏定商会简明章程二十六条》规定的“秉公理论，从众公断”，表明作为第三方的商会仲裁遵循公正和民主原则。其第16条关于华洋商事纠纷裁断的规定，最能体现仲裁居中裁断的特征——“令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断”；以及两方自愿的特点——当事人可以自行选择由商会仲裁，还是由官府审理。从上海、天津、苏州等地商会设置来看，其均配备了专门处理商事纠纷的机构和人员，制定了或简或繁的章程，对受案范围及审判规则、程序等加以规定。这些规定已显示出居中裁决的方式和程序性，体现出民主、简明、便捷、明确的特点，与传统行会调解有较大的区别，初步显示了仲裁制度的兴起与现代司法制度的精神。
在民初，商会公断处的仲裁性质愈发彰显。1912年，司法部曾指出：“商事公断处为仲裁裁判，其性质与国家法院迥不相同”，并强调仲裁的双方自愿性。北洋政府的立法者按照西方仲裁制度的基本原理设计商事公断制度。1913年的《商事公断处章程》明确规定：“公断处对于商人间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为宗旨。”这确定了公断处的仲裁性质。“先由两造同意”“不得有缺席之判决”“两造均无异议，应为强制执行者，须呈请管辖法院之宣告”等条文，体现了仲裁的自愿性、合意性，以及国家对生效的仲裁裁决的强制执行权。《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》强调公断的程序性，建立了公开评议制度以及公断处评议员、调查员回避制度等，对公断处的人员组成，评议员、调查员之选任、任期，案件受理范围、立案程序、调查程序、公断评议规则以及执行等内容均作出了规定。此外，清末民初的商会裁判虽不具有终局效力，但在立法及实践中，对于双方认可的仲裁裁决，国家以强制力保障其执行。强制执行的特征正是仲裁与包括调解在内的其他非诉纠纷解决方式的最主要区别。由此可见，清末民初的商会纠纷解决机制具有较为明显的仲裁性质。
（二）商会仲裁体现出新旧过渡的特点
商会仲裁产生于清末民初新旧交替之际，传统法律与现代西方法律于此交融冲突，近代仲裁制度也因此体现出传统与现代性的杂糅。商会是依照近代法律成立的社团法人组织，商会裁判制度在设立原则、组织机构、裁判程序等方面受西方法制的影响，故显示出其现代性的一面。但在组织成员和职能等方面，其与传统公馆、公所又存在着密切的联系和相互依赖性，在理案的原则和依据上商会裁判也更多地体现了传统法制的特点。
从纠纷解决的方式来看，近代仲裁更多地继承了传统调解制度。清末民初，立法对商会的商事纠纷解决强调以“调解息讼”“息讼和解”为原则和宗旨。在裁断过程中，商会一般在原被告提交诉状后，了解基本情况，传召两造质证，并对双方进行调解，调解不成才作出裁判。因清末民初的商会裁决没有强制效力，依赖于双方当事人是否接受，因此，商会在裁断中普遍使用调解的方式，并借助于其他中人进行调解。
在法律适用依据上，西方仲裁制度更多地依赖于商业习惯或某一领域的特别惯例。而我国近代商会除了依据商业惯例外，在很多情况下还依据传统社会的情理。苏州商会审理的一则纠纷颇具典型意义。振源永绸缎庄原故友俞平之曾存洋二百元在店，身故后已如数清付销折。光绪三十二年（1906年），俞平之媳俞顾氏却持假造的“并无图章之存折”，向该店要求付钱。对于这桩诈谝案，官府“断俞顾氏并无图章，但俞平之究系伙友，令该庄给洋了事”。绸缎庄不服，由商会“酌劝该庄给俞姓葬费三十元，格外体恤”，对俞顾氏免于追究责任。在本案中，对于有诈骗行为的俞顾氏并未追究其法律责任，传统的悯弱与和为贵思想成为审理该案的主要依据。这样的情况在商会裁断的过程中并不鲜见。
近代仲裁制度虽借鉴西方法制，却根植于传统社会之中，不可能超然于当时的社会而存在。仲裁制度发展中存在的调解方式是对传统资源的利用，代表了其从传统到现代、从西方到东方的过渡性特点，但这并不能作为否定其仲裁性质的理由。从当代各国的仲裁制度来看，越来越多的国家为了减少仲裁裁决的终局效力带来的风险，开始强调和注重调解，即促成当事人和解的功能。在很多仲裁程序中，调解已成为一种必经阶段。
中国近代商会的裁决并非最终的生效裁决，即不具备仲裁裁决的终局效力，这是商会裁决的仲裁性质受到质疑的另一个方面。但从西方仲裁制度的发展来看，终局效力并非衡量是否为仲裁性质的必备条件。美国早期的调解协议和仲裁裁决都受法院的最终审查权制约，当事人不服可以向法院另行起诉，法院也不受仲裁裁决的约束。直至1992年加州Morcharsh诉Heily & Blase案确立了除极少数例外情况外仲裁裁决不得因事实或法律错误而受到复审的规则，法院才开始正式承认仲裁裁决的终局效力。从中国近代的商会仲裁来看，并没有将终局约束力赋予商会。因这一权力的缺失，司法更多地体现出对纠纷解决的主导和掌控，商会仲裁则处于辅助司法的地位。这种局面的形成，主要在于国家对社会自治和放权的不信任，无意建立平行于司法体系的商会仲裁制度。
对西方制度的继受和对本土资源的吸纳，使近代商会仲裁具备了传统与现代的双重性格，兼具了中西法律的特征。因强大的专制传统及商会的弱势地位，近代仲裁制度并未形成为一个独立的自治系统。但我们应该看到，随着社会的转型和立法者的着力推动，商会裁判更多地体现了近现代仲裁性质。对本土资源的吸纳并非一味就是落后或对现代的否定，当代仲裁制度对调解的吸收就体现了这一点。其缺陷与不完善是所处时代的独特烙印，并不能因此而否定其仲裁性质。
四、近代仲裁制度兴起与发展的内在逻辑及当代启示
从国家与社会关系角度观之，清末民初仲裁制度的兴起过程，一方面显示了政府与社会团体之间的彼此博弈、相互依存和合作，另一方面又体现了当时的弱势国家、专制政府的选择及对日益兴起之社会团体所抱持的态度。
商会裁决功能的出现是社会转型时期国家与社会力量调整、国家寻求社会合作的结果。清末民初，政府集权不断被削弱，经历着从集权治理向分权治理的制度转型，政府开始自觉地将部分权力下放到社会，此为商会裁判权的取得提供了历史契机。清末民初政府在政治上实行宪政，《钦定宪法大纲》和《中华民国临时约法》等宪法性文件明确规定了公民的结社权，商会等社团的成立据此有了法律保障，进而成为公开、合法的社会组织。1904 年，清政府颁布《奏定商会简明章程二十六条》，鼓励设立商会，规范商会运作，其目的是“在商言商”“保商振商”，而非培育民间社会，但在客观上对推动商业的发展、行业自治和仲裁制度在近代中国的兴起发挥了积极作用。
近代以来，商人阶层力量的不断扩大为仲裁制度的兴起奠定了社会基础。近代资本主义工商业的发展，推动了中国社会从农耕文明向工商文明的转型。这一时期的政府为了振兴国家，逐渐放弃延续已久的重农抑商政策。商人阶层不断兴起，势必主张扩张权力以保护自身利益。商会积极参与各项政治、经济和社会活动，不断要求扩张商事裁判权，都是商人主体意识不断增强、力量不断壮大的表现。
从近代法律变革的角度看，通过变法实现国家强大成为当时普遍接受的政治逻辑。随着诸法合体的法律体系解体及新的法律部门不断确立，商业纠纷处理的专门化和规范化成为可能。在德国、日本民事诉讼法的影响下，西方仲裁制度被立法者接受并引入中国的法制建设之中。随着西方法律的不断引入以及当时的立法和司法变革，社会民众也开始逐渐接触和了解西方法律。在争取扩大商事裁判权的行动和商事裁判的实践中，部分商人对西方仲裁制度已有相当的了解。商人法律意识的提高和推动立法的实践，为仲裁制度的确立建立了良好的基础。
然而，转型时期的清末民初政府既需要社会来承担部分职能，又担心社会力量的强大影响其统治。对于当时的政府而言，其试图最大限度地降低社会组织的政治影响，扩大社会经济效益。与西方的商会和仲裁制度产生于市民社会、是商品经济发展和商人利益推动下的产物不同，选择低风险高收益的商会进行仲裁是清末民初政府有意识培育的结果。政府及其立法对商会裁决权的限制，在纠纷解决的合作实践中将商会定位为辅助地位，均体现了政府对社会效益的追求和政治风险的规避。近代政府相对社会而言仍是一个强势政府，其主导性地位和社会发育的不完善是导致商会及其仲裁依附于政府权威的根本原因。
清末民初商会仲裁制度的历史演变对今天仍具有重要的启示意义。首先，在自上而下建立仲裁制度的国家，国家对于商会和仲裁制度的发展具有至关重要的作用。商会和仲裁制度的发展需要国家的支持、放权及对社会力量的培育和规范。清末民初，作为一个新兴的社团法人组织，商会在国家的支持下兴起，并不断参与社会治理。作为商会职能之一的商事仲裁也初步确立和发展，并在纠纷解决方面取得了明显成效。但在近代，传统的专制制度无法得到真正的改造，社会力量也没有成长为相对独立的自治系统。政府没有给予商会为代表的社会力量和仲裁制度完全的认可和充分的发展空间，仲裁制度没有发展成为与审判系统并行的纠纷解决机制。此后，南京国民政府进一步对商会进行控制和打压，最终导致仲裁制度的萎缩。中国近代终未形成高度分化的商事自治系统和较为成熟的仲裁制度，这说明仲裁制度的发展是国家与社会力量调整的结果。只有国家给予民间社会和自治团体相应的成长空间和稳定的支持，民间社会团体才能显示出真正的活力和自治力量。其次，按照当代的国家能力理论，国家能力具有有限性，国家与社会可以实现协调、合作和双向共赢。清末民初的仲裁实践也说明了这一点。国家处理商事纠纷的能力缺陷及商会和官府在商事纠纷处理过程中的密切合作与相互依赖，展示出国家与社会之间不应该是完全的对立和相互监督，还可以建立起良性合作关系，共同推动社会的进步。最后，仲裁、调解、诉讼在这一时期的深度结合，体现出国家在转型时期对于西方法律的借鉴和本土资源的吸纳。这虽然是社会转型时期仲裁制度不完善的体现，但也说明了三者之间融合的可能性和带来的积极效果。
在当代中国，仲裁法的改革之路已进行了相当长的时间。仲裁制度的性质定位是改革的关键问题之一，同时被视为国家与社会关系调整的一个体现。《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》于2021年向社会公布。此次征求意见稿明确了仲裁机构为公益性非营利法人的法律性质以及临时仲裁制度的建立，表明了对一直以来仲裁去行政化呼声的回应。然而，在实践中，“仲裁机构的独立和‘民间化’是一个动态的过程，从‘官方’到‘半官方’到完全的‘民间化’，不是一蹴而就的，它要随着仲裁理念的深入、仲裁文化的传播和相关立法完善的合力才能最终实现”。其中，国家对社会公共空间的支持、培育以及去政治化实践亦是一个关键性的因素。同时，征求意见稿中创新发展了仲裁与调解相结合的中国特色制度，增加“仲裁确认”条款，允许当事人选择仲裁庭之外的调解员进行单独调解，体现出将调解和仲裁相结合的立法努力。近代仲裁制度的经验表明，作为多元化纠纷解决最重要的三个制度，诉讼、仲裁、调解三者的融合和衔接对于纠纷解决具有重要意义。在立法和实践中，诉讼、仲裁、调解三者的关系仍需进一步理顺，并加强三者之间的衔接。
近代仲裁制度从兴起到衰落的过程是短暂的，然而却集中反映了近代社会转型时期的各种变化——政府政策的转变、商人阶层的兴起以及中西法律的冲突与融合等。对近代仲裁制度更为细致深化的研究，对于当代仲裁制度的改革和多元化纠纷解决机制的完善仍具有重要的意义。
原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2023年第5期《中国传统法律文化研究》专栏，第103—114页。因篇幅问题，注释删略。
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